Cláusula suelo

COMUNICACIÓN INFORMATIVA 

De un tiempo a esta parte son numerosas las publicaciones y noticias en prensa relativas a los pronunciamientos judiciales sobre la nulidad de determinadas cláusulas insertas, como condición general de la contratación, en las escrituras de préstamo o crédito, habitualmente con garantía hipotecaria, que los consumidores han suscrito con determinadas entidades de crédito, destacando, entre todas, las referidas a la conocida como “cláusula suelo”.

La relevancia social de la cuestión es tal que ha determinado la aprobación y publicación del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, por el que el legislador arbitra un procedimiento que persigue facilitar la consecución de acuerdos extrajudiciales entre las entidades bancarias y los consumidores a quienes aquéllas hayan impuesto la llamada cláusula suelo mediante la imposición a las entidades financieras de un plazo de tres meses, a contar desde la presentación de la reclamación previa por el consumidor, para facilitarle una propuesta de acuerdo.

Más allá de los reparos que la regulación del citado Real Decreto Ley ofrece y que, en breve, nos tememos que saldrán a la luz, en estas líneas trataremos de abordar, de una manera sucinta, cercana y alejada de tecnicismos jurídicos, una serie de cuestiones que se nos antojan esenciales a la hora de tomar la decisión de actuar frente a su entidad financiera, básicamente las siguientes:

  • ¿Qué es la cláusula suelo?.
  • ¿Es siempre nula?
  • ¿Quién puede reclamar?
  • ¿Qué se puede reclamar?
  • ¿Cómo reclamar?

La primera cuestión que trataremos de aclarar es el concepto mismo de la “cláusula suelo”.

Pues bien, más que una cláusula o estipulación negocial independiente, habitualmente, se trata de un “párrafo” inserto en la estipulación reguladora de la determinación del interés variable de un préstamo o crédito, ya que no es otra cosa que la imposición al consumidor de una limitación al interés variable estipulado, que desnaturaliza ese préstamo/crédito a interés variable que el consumidor creía firmar y lo convierte en un préstamo a interés fijo sólo variable al alza, pues establece que el tipo de interés aplicable en ningún caso será inferior a un porcentaje  lo que, en realidad, supone que el préstamo se convierte en un préstamo a un interés fijo muy superior al que resultaría de aplicar el pacto de revisión de interés contenido en la misma escritura.

Es, asimismo, frecuente que, como aparente contraprestación de la entidad financiera, ésta señale un tipo máximo (techo), a sabiendas de que este límite superior será inaplicable por inalcanzable.

La existencia de la cláusula techo es, no ya irrelevante, sino directamente engañosa, ya que trata de provocar la apariencia de equivalencia de las contraprestaciones que no es real.

Por lo tanto, sólo en los préstamos/créditos sujetos a interés variable puede existir cláusula suelo-techo.

¿Es siempre nula la cláusula suelo?

 Nuestra Jurisprudencia no ha declarado que la cláusula suelo sea, en sí misma considerada, nula de pleno derecho, sino que su ineficacia proviene de su carácter abusivo, cuando se impone al consumidor con falta de transparencia.

Concretamente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, confirmada, entre otras, por las posteriores STS núm. 138/2015, de 24 de marzo y núm. 139/2015, de 25 marzo, señala como circunstancias que determinan el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula en cuestión las siguientes:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

 b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

 c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

 d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

 e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

 f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad”.

Nulidad que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, determina la obligación de devolución de las cantidades pagadas de más desde inicio del préstamo/crédito, toda vez, que la citada Resolución del TJUE ha establecido que la nulidad absoluta de la cláusula conlleva la ineficacia del negocio ex radice, desde su nacimiento.

Por lo tanto, es necesario examinar cada caso concreto para concluir si la cláusula de limitación del tipo de interés merece el calificativo de abusiva, lo que implica la revisión no sólo de la escritura pública, sino, también, de la fase precontractual, ya que no son aisladas las Sentencias que, en atención a las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en la fase de negociación del préstamo/crédito, confirman la validez de la citada cláusula.

¿Quién puede reclamar?

La respuesta es sencilla: quien ostente la condición de consumidor.

Pero, ¿quién es consumidor?. Es frecuente identificar al consumidor con la persona física.

Pero, ni todas las personas físicas son consumidores, a estos efectos, ni las todas las personas jurídicas (las sociedades mercantiles, por ejemplo) pueden ser excluidas.

Basta una simple lectura del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, gozan de la condición de consumidores, en su redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo:

“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

 Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Por lo tanto, lo fundamental es atender a la finalidad de la financiación, ya que, si es ajena a la actividad empresarial o comercial de una sociedad mercantil, ésta resultará amparada por la normativa protectora de los consumidores.

Por el contrario, una persona física, un profesional liberal, por ejemplo, que solicite un préstamo para financiar la compra de su despacho profesional, no ostentaría la condición de consumidor.

La casuística es numerosa y esa condición es, con frecuencia, la primera y fundamental cuestión que la entidad pondrá en duda.

Surgen, asimismo, una serie de cuestiones relacionadas, como las relativas a la posibilidad de reclamar por quién suscribió con su entidad una novación del préstamo en la que excluía la cláusula suelo con renuncia a acciones respecto de las cantidades percibidas indebidamente por la entidad con anterioridad, o quien, sin formalizar con el banco documento alguno, vio como, por actuación unilateral del banco, su cláusula suelo dejaba de aplicarse, …, que aconsejan el estudio del caso concreto, pues, las más de las veces, la normativa protectora de los consumidores sigue siendo invocable.

¿Qué se puede reclamar?

 La nulidad de la cláusula por abusiva y, como corolario de lo anterior, la restitución de las cantidades pagadas de más desde inicio del préstamo/crédito por razón de la cláusula suelo, incrementadas con el interés legal devengado hasta la fecha del pago efectivo (recordemos la retroactividad total de la nulidad que ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016).

¿Cómo reclamar?

En este punto, es conveniente que si bien no es imperativo acogerse al Real Decreto Ley 1/2017 para obtener la declaración de nulidad de la cláusula suelo, aunque sí parece aconsejable acudir a esta vía, tanto por la posibilidad de evitar la judicialización de la controversia y obtener la satisfacción de la pretensión de manera más rápida, como por la relevancia a la hora de obtener la condena en costas de la entidad demandada si el recurso a los Tribunales se muestra necesario.

Pero, como decimos, el Real Decreto Ley citado no es la única vía para obtener la restitución de las cantidades percibidas indebidamente por su entidad de crédito por la aplicación de la cláusula de limitación del interés variable, ni para conseguir el éxito en la pretensión con la condena al banco al pago de las costas procesales.

Sí es necesario, para acudir al mecanismo del R.D. Ley, que no se haya iniciado con anterioridad un procedimiento judicial cuya tramitación siga en curso, ni, por supuesto, que la validez de la cláusula suelo haya sido declarada por una resolución judicial firme.

Nos consta que, algunas entidades, no todas, muestran cierta renuencia a que el cliente que se acoge al procedimiento previsto en el Real Decreto Ley aporte un escrito de reclamación que no sea el formulario que esa entidad ha preparado, con excusas diversas, sabedores de que, probablemente, el escrito que el abogado del cliente ha preparado les dificulta en mayor medida la negativa a restituir el importe reclamado.

Por último, para concluir, les adelantamos que en breve les remitiremos nuevas comunicaciones referentes a cuestiones de actualidad, tales como, la posible reclamación de los gastos de formalización de los préstamos, la solicitud de devolución, en determinados supuestos, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, etc.

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